제5절 증인신문의 방법
1. 신문전 절차
가. 증인의 인적사항의 확인
재판장은 증인을 신문하기에 앞서 증인의 이름·주민등록번호(주민등록번호가 없거나 알 수 없는
경우에는 생년월일)· 주소 및 직업을 물어서 증인임이 틀림없음을 확인하여야 하는데(민소규 88조), 이를 '인정신문'이라고 한다.
참여사무관은 증인신문조서(전산양식
A1656
)의 해당란에 그 내용을 기재한다. 이때 가능한 한 주민등록증을 제시하게 하여 출석한 자가 채택된
증인과 일치하는지 여부를 확인하여야 하고, 만약 진술된 주소와 주민등록증상의 주소가 상이할 때에는 양자를 함께 적어야 한다(재일 82-2). 주
민등록증을 지참하지 아니한 증인 등에 대하여는 상대방 당사자에게 동일인 여부를 확인하고
상대방이 이의를 제기하지 아니하면 증인신문을 허용한다(재일 94-1).
나. 선서
재판장은 증인이 선서무능력자(16세 미만인 사람 또는 선서의 취지를 이해하지 못하는 사람)인
경우(민소 322조), 선서를 면제한 경우(민소 323조) 또는 선서거부권을 행사한 경우(민소 324조) 이외에는 증인신문을 개시하기 전에
선서의 취지를 밝히고 위증의 벌에 대하여 경고한 후(민소 320조) 증인으로 하여금 선서서를 소리내어 읽고 기명닐인 또는 서명하게 하여야 하며,
증인이 선서서를 읽지 못하거나 기명날인 또는 서명하지 못하는 경우에는 참여한 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원으로 하여금 이를 대신하게 하여야
한다(민소 321조 3항). 2002년 개정전 민사소송법은 증인의 기명날인 또는 서명날인을 요구하여 실무상 증인이 인장을 지참하지 않은 경우
서명 후 무인을 하도록 하였으나 개정법은 서명시에 무인을 요구하지 않고 있으므로 증인이 서명을 할 수 있는 한 무인을 요구하여서는 아니된다.
증인은 선서함에 있어서 일어서서 엄숙하게 하여야 한다(민소 321조 4항). 민사소송법은
기립할 자의 범위를 증인으로 국한하고 있으므로, 그 밖의 사람은 일어설 필요가 없다(재일 94-1).
증인이 어느 사건에 관하여 한번 선서를 한 경우에는 예정된 신문을 끝내지 못하여 다음 기일에
속행하는 때는 물론이고 일단 신문을 종료하고 새로 증인으로 채택하여 신문하는 때에도 전후의 신문사항이 전혀 무관한 경우가 아닌 한 다시 선서를
시킬 필요가 없다. 이때에는 전에 행한 선서의 효력이 유지됨을 알려주기만 하면 족하다(증인신문조서는 '재판장, 제ㅇ차 변론기일에 행한 선서의
효력이 유지됨을 알려 주었다'라고 정정하여 사용한다).
증인에 대한 선서의 취지 명시와 위증의 벌의 경고는 '증인은 이제 신문에 대하여 증인이 경험한
바를 사실 그대로 말하겠다는 맹세를 하여 주시기 바랍니다. 증인이 맹세한 후에 거짓을 말하면 위증죄로 처벌받을 수 있습니다' 등으로 하는데,
증인이 위압감과 모욕감을 느끼지 않도록 배려하여야 한다(재일 94-1).
동일 사건의 여러 증인을 한 기일에 신문할 경우에는 각 증인의 인적사항을 확인하고 한꺼번에
위증의 벌을 경고한 다음 그중 1인에게만 대표로 선서서를 낭독하게 하고 다른 증인들은 선서서를 들고 묵독하게 하는 것이 일반적이다(재일
94-1).
다. 증언거부와 선서거부
(1) 사유
증언거부의 사유는, 첫째 증언이 증인 자신 또는 증인의 친족·호주·가족 또는 이러한 관계에
있었던 사람 또는 후견인이나 증인의 후견을 받은 사람이 공소제기되거나 유죄판결을 받을 염려가 있는 사항 또는 자신이나 그들에게 치욕이 될 사항에
관한 것인 때(민소 314조), 둘째 변호사 등 특수 직책에 있거나 그러한 직책에 있었던 자가 직무상의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을
때(민소 315조 1항 1호), 셋째 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때이다(2호).
선서거부의 사유는 증인 자신 또는 위 첫째의 증언거부사유 해당자와 현저한 이해관계가 있는
사항에 관하여 신문을 받을 때이며(민소 324조), 이때에는 증언 자체는 거부할 수 없고 선서만을 거부할 수 있을 뿐이다. 어느 경우이든 위
거부사유 해당관계자가 당해 사건의 당사자와 일치할 것을 요하지 않는다.
(2) 거부권 고지의 요부
증언거부권이나 선서거부권의 고지에 관하여 명문규정이 없으므로 법원이 이를 증인에게 고지할
의무가 없으며, 고지하지 아니하였다 하여도 위
법이 아니다(대법원 1971. 4. 30. 선고 71다452 판결). 그러나 증인과 당사자
사이에 친족관계 등이 있는지 여부를 물어 친족 등의 관계에 있을 때에는 선서거부의 의사 유무를 확인하는 것이 바람직하다(재일 94-1).
(3) 거부권이 행사된 경우의 처리
증언거부권 또는 선서거부권을 행사한 증인은 거부의 사유를 소명하여야 한다(민소 316조,
326조). 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 하므로(민소 299조 1항) 미리 서증 등을 준비하여 나온 경우가 아니면 소명이
곤란하겠지만, 제출된 신문사항과 증인의 주장 및 당사자의 진술 등을 대조하여 거부사유를 인정할 수 있다면 소명이 이루어진 것으로 볼 수 있을
것이다.
증언거부 또는 선서거부의 당부에 관하여는 법원이 그 증인을 신청한 당사자를 심문하여
재판한다(민소 317조 1항, 326조).
증언거부가 이유 있다고 인정하는 때에는 증인신문조서에 '증인, …라는 사유로 증언을 거부,
재판장, 당사자를 심문한 후 민사소송법 제ㅇ조 제ㅇ호의 규정에 해당함을 인정하고 증언거부가 이유 있다는 결정 고지'라고 기재하고(인쇄된 문구는
지운다), 기본조서에는 '출석한 증인 별지 조서와 같이 증언 거부'로 기재하며, 증인등목록에는 증거조사란의 증인신문기일 옆에 '(증언거부)'라고
기재한다. 한편, 선서거부가 이유 있다고 인정하는 때에는 따로 만들어져 있는 증인신문조서(선서생략) 양식(전산양식
A1657
)을 이용하면 된다(다만, 위 양식의 괄호 안 부분을 삭제한다).
반면 증언거부 또는 선서거부가 이유 없다고 인정하는 때에는 증인신문조서에 '증인 …라는 사유로
증언(또는 선서)을 거부, 재판장, 당사자를 심문한 후 증언(또는 선서)거부가 이유 없다는 결정 고지'라고 기재한다.
한편 이상의 각 결정은 위와 같이 조서에 기재하지 않고 별도의 서면으로 작성하여 고지하여도
무방하다. 위 각 결정에 대하여는 당사자 또는 증인이 즉시항고를 할 수 있다(민소 317조 2항, 326조). 이러한 즉시항고는 집행정지의
효력이 있으므로(민소 447조), 그 결정의 확정 전에는 증
인신문을 실시할 수 없다.
(4) 선서의 면제
민사소송법 314조에 해당하는 증언거부사유가 있는 증인이 증언거부권을 행사하지 않은 경우에 그
증인을 신문함에는 선서를 시키지 아니할 수 있다(민소 323조). 이때에는 증인신문조서(선서생략) 양식(전산양식
A1657
)의 괄호 안의 문구만을 살리고 나머지는 지워서 '재판장, 증인이 민사소송법 제314조의 규정에
해당하므로 동법 제323조에 따라 선서를 시키지 아니하였다'로 만들어야 한다.
(5) 선서거부가 이유 없는 경우의 신문 가부
선서거부가 이유 없다는 재판을 한 경우에는 선서를 시키고 신문하는 것이 원칙이지만, 양쪽
당사자가 이의하지 않는 한 선서 없이 신문을 행하여도 위법이 아니며 유효한 증언이 된다.
(6) 제재
증언거부가 이유 없다고 한 재판이 확정된 뒤 증인이 끝내 증언을 거부히는 경우(민소
318조), 증인이 정당한 사유 없이 선서를 거부하는 경우(민소 326조)에는 법원은 결정으로 이로 말미암은 소송비용을 부담하도록 명하고
500만 원 이하의 과태료에 처한다(민소 311조 1항). 여기서 '정당한 사유 없이 선서를 거부하는 경우'란 선서거부가 이유 없다고 한 재판이
확정되었음에도 끝내 선서를 거부하는 경우를 뜻한다.
2. 증인신문의 진행
가. 신문의 순서
(1) 개요
증인신문은 증인을 신청한 당사자가 먼저 하고 다음에 다른 당사자가 하고 그 후에 재판장이
신문한다(민소 327조 1항·2항). 원칙적인 순서는 ① 증인신문의 신청을 한 당사자의 신문(주신문), ② 상대방의 신문(반대신문), ③
증인신문신청을 한 당사자의 재신문(재주신문)의 순으로 진행
되며, 그 이후의 신문(재반대신문, 재재주신문 등)부터는 재판장의 허가를 얻은 경우에 한하여
허용된다(민소규 89조). 이때 조서에 '재판장의 허가를 얻어'라고 기재할 필요는 없다.
재판장의 허가를 받을 필요 없이 재주신문까지 진행할 수 있도록 한 취지는 증인신문신청을 한
당사자의 신문권을 보다 확대하고, 적대적 증인에 대하여 증인신문을 신청한 당사자에게 그 증인의 증명력을 다투기 위한 신문(민소규 94조)을
원활히 보장하는 의미를 지닌 것이다. 재판장은 증인이나 증명할 사항에 비추어 상당하다고 인정하는 때에는 주신문에 앞서 증인에게 증인과 그
사건과의 관계와 쟁점에 관하여 증인이 알고 있는 사실을 개략적으로 진술(모두진술)하게 한 후, 당사자들에게 신문기회를 부여하는 방식으로 운영할
수 있다(민소규 89조 1항 단서). 또한 당사자 본인소송의 경우 등에는 교호신문 방식이 오히려 진실발견이나 절차의 원활한 진행에 지장을 주는
수도 있으므로, 이러한 경우에는 당사자의 의견을 들어 신문의 순서를 바꾸고 재판장이 증인신문을 주도하는 방식도 적극 활용하여야 한다(민소
327조 4항).
(2) 주신문
주신문은 증명할 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 하는데(민소규 91조 1항), 관련된 사항은
간접으로 관련된 사항도 포함되며 증인의 증명력을 보강하기 위하여 필요한 사항도 포함된다.
주신문에서는 신문을 하는 사람이 희망하거나 기대하는 답을 암시하여 질문하는 유도신문은
원칙적으로 금지되는데, 허위의 증언을 유도할 위험성이 있으므로 원칙적으로 금지하는 것이다. 다만, 유도신문의 필요가 있고 그 폐해가 없거나
비교적 적은 경우에는 허용되는데, 구체적으로 ① 증인과 당사자의 관계, 증인의 경력, 교우관계 등 실질적인 신문에 앞서 미리 밝혀둘 필요가 있는
준비적인 사항에 관한 신문의 경우, ② 증인이 주신문을 하는 사람에 대하여 적의 또는 반감을 보일 경우, ③ 증인이 종전의 진술(법관 앞에서의
진술에 한정하지 않음)과 상반되는 진술을 하
는 때에 그 종전 진술에 관한 신문의 경우, ④ 그 밖에 유도신문이 필요한 특별한 사정이 있는
경우(예컨대, 복잡한 거래내용 등에 관하여 증인이 줄거리를 기억하고 있지만 보다 세부적인 거래내용 등에 관하여 확인할 필요가 있는 경우 등)에는
허용된다(민소규 91조 2항).
재판장은 예외적으로 허용되는 경우를 제외한 유도신문은 제지하여야 하고, 유도신문이 허용되는
경우에도 그 방법이 상당하지 아니하다고 인정하는 때에는 제한할 수 있다(민소규 91조 3항).
증인신문을 신청한 당사자가 신문기일에 출석하지 아니한 경우에는 다음 기일로 연기할 수 있으나,
한편 재판장이 그 당사자에 갈음하여 신문을 할 수 있다(민소규 90조).
(3) 반대신문
증인신청을 한 당사자의 상대방이 신문하는 반대신문은 주신문에 나타난 사항과 이에 관련된 사항에
관하여 한다(민소규 92조 1항). 반대신문은 상대방에게 유리한 증언의 증명력, 즉 신빙성을 약화시키기 위하여, ① 증인이 그 사실을 정확히
인식하지 못하였거나 인식할 수 없었던 상황에 있었던 점, ② 증인이 요증사실을 지금까지 기억할 것을 기대하기 어렵다는 점, ③ 증인이 신청인
측에 편향된 자세에 있어 중립적으로 진술하기 어렵다는 점, ④ 증인이 사실을 밝히지 않고 거짓 진술을 하고 있다는 점 등을 부각시키기 위한
신문이다.
증인은 반대신문자에 대하여 호의를 갖지 않고 있는 경우가 보통이므로 반대신문에서 필요한 때에는
유도신문을 할 수 있는데, 다만 유도신문의 방법이 상당하지 아니하다고 인정되는 때에는 재판장은 이를 제한할 수 있다(민소규 92조 2항,
3항), 또한 반대신문의 기회에 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 하는 때에는 재판장의 허가를 받아야 하며, 그 신문은
그 사항에 관하여는 주신문으로 취급하게 된다(민소규 92조 4항·5항),
주신문과 반대신문에서의 증언내용이 모순될 때에는 재판장이 증언내
용을 분명히 밝히는 것이 필요하다.
(4 ) 재주신문
반대신문이 종료하면 주신문을 한 당사자는 반대신문에서 나타난 사항과 이와 관련된 사항에 관하여
다시 신문할 수 있는데(민소규 89조 1항 3호, 93조 1항), 이러한 재주신문절차는 기본적으로 주신문의 경우와 동일하므로 원칙적으로
유도신문이 금지된다(민소규 93조 2항). 또한 반대신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 할 때에는 재판장의 허가를 받아야
하며, 이 경우에는 그 사항에 관한 주신문으로 보게 되므로 이에 관해서는 다시 상대방에게 반대신문의 기회를 주어야 한다(민소규 93조 3항,
92조 4항·5항).
(5) 탄핵신문
주신문·반대신문·재주신문 과정에서 당사자는 증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항에 관한
신문을 할 수 있다(민소규 94조 1항). 이러한 탄핵신문은 증인의 경험·기억 또는 표현의 정확성 등 증언의 신빙성에 관련된 사항 및 증인의
이해관계·편견 또는 예단 등 증인의 신용성에 관련된 사항에 관하여 하게 된다(민소규 94조 2항). 이러한 사항의 신문도 함부로 증인을
모욕하거나 증인의 명예를 해치는 내용의 신문까지 허용하는 것은 아니므로, 그러한 내용의 신문에 대하여는 당사자나 증인은 이의를 신청할 수 있고,
재판장은 신문을 제한할 수 있다(민소규 95조 2항).
(6) 보충신문·개입신문 등
재판장은 원칙적으로 양쪽 당사자의 신문이 끝난 후 증인을 신문할 수 있고(민소 327조 2항,
보충신문), 또한 재판장은 필요하다고 인정하면 당사자의 신문 도중에 언제든지 증인을 신문할 수 있다(3항, 개입신문). 그리고 재판장이 알맞다고
인정하는 때에는 당사자의 의견을 들어 주신문·반대신문·보충신문의 순서를 바꿀 수 있다(4항). 합의부원은 재판장에게 알리고 신문할 수
있는데(6항), 조서에는 '판사 ㅇㅇㅇ'라고 기재하
면 족하고 '재판장에게 알리고'를 기재할 필요는 없다. 재판장은 증언내용이 신문사항에 기재된
내용과 다르거나 혹은 신문사항 자체가 난삽한 경우, 반대신문의 경우 신문사항이 미리 준비되어 있지 아니하고 증언내용이 간단하지 아니한 때에는
조서작성의 정확을 기하기 위하여 신문도중이라도 증인을 통하여 그 취지를 확인, 보충한 다음 증언 내용을 정리하여 참여사무관에게 구술한다(재일
94-1).
나. 신문의 방법
증인에 대한 신문은 가능한 한 개별적이고 구체적으로 하여야 한다(민소규 95조 1항). 즉,
증인이 답하여야 할 사항을 한꺼번에 포괄적·추상적으로 전부 물어 증인의 답변이 '예'로 끝나게 하여서는 안 되고(장문단답식), 가능한 한
개별적이고 구체적으로 물어 증인의 진술을 통하여 사실을 확인하는 방법(단문장답식)에 의하여 실체적 진실을 발견하여야 한다.
재판장은 신문이 중복되거나 쟁점과 관계가 없는 경우(민소 327조 5항), 또는 ① 증인을
모욕하거나 증인의 명예를 해치는 내용의 신문, ② 주신문·반대신문·재주신문·증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항의 신문에 관한 민사소송규칙
91조 내지 94조의 규정에 어긋나는 신문, ③ 의견의 진술을 구하는 신문, ④ 증인이 직접 경험하지 아니한 사항에 관하여 진술을 구하는 신문을
하는 경우 등에는 이를 제한하여야 한다(민소규 95조 2항). 다만, ② 내지 ④의 신문에 관하여 정당한 사유가 있는 때에는 제한할 수 없는데,
예컨대 의견의 진술을 구하는 신문에 관하여 경험사실로부터 추측되는 사항을 진술하는 경우, 증인이 직접 경험하지 아니한 사항에 관한 신문에
관하여는 반대신문에서 진술의 증명력을 다투기 위하여 신문하는 경우 등에는 정당한 사유가 있다고 인정될 여지가 있을 것이다.
증인의 증언은 법정에 출석하여 말로 하여야 하며 서류에 의하여(즉, 서류를 보면서) 진술하지
못하나(민소 331조 본문), 당사자는 재판장의
허가를 받아 문서·도면·사진·모형·장치, 그 밖의 물건을 이용하여 신문할 수 있다(민소
331조 단서, 민소규 96조 1항). 이 경우 문서 등이 증거조사를 하지 아니한 것인 때에는 당사자 사이의 공평과 상대방의 신문의 편의 등을
고려하여, 신문에 앞서 상대방에게 열람할 기회를 주어야 하나 상대방의 이의가 없는 때에는 그러하지 아니하다(민소규 96조 2항). 재판장은
조서에 붙이거나 그 밖에 다른 필요가 있다고 인정하는 때에는 당사자에게 문서등의 사본(사본으로 제출할 수 없는 경우에는 그 사진이나 그 밖의
적당한 물건)을 제출할 것을 명할 수 있다(민소규 96조 3항).
듣지 못하는 증인에게 서면으로 물은 때 또는 말을 못하는 증인에게 서면으로 답하게 한 때에는
그 자리에 참여한 사람들이 동시에 알게 할 필요가 있으므로, 재판장은 법원사무관등으로 하여금 질문 또는 회답을 기재한 서면을 낭독하게 할 수
있다(민소규 99조). 증인은 당해 사건에서 누가 원고이고, 누가 피고인지 인식하기가 쉽지 아니하므로 신문에 앞서 원·피고의 이름을 증인에게
주지시켜 주는 것이 바람직하다(재일 94-1).
3. 격리신문과 재정신문
민사소송법 328조는 같은 기일에 두 사람 이상의 증인을 신문하는 경우에는 나중에 신문할
증인을 법정에서 나가도록 하는 것을 원칙으로 하면서(격리신문), 다만 필요하다고 인정하는 때에는 신문할 증인을 법정 안에 머무르게 할 수
있다(재정신문)고 규정하고 있다. 위 조항은 증인이 먼저 증언한 증인의 증언에 의하여 영향을 받는 것을 방지하기 위한 것으로서, 종전 실무에서는
이 조항을 획일적으로 적용하여 나중에 신문할 증인을 퇴정시키는 것이 보편적이었다.
그런데 증인을 집중하여 신문하는 심리방식에서는, 증인을 서로 분리하여야 할 특별한 필요성이
있는 경우를 제외하고는 모든 증인을 재정시
킨 상태에서 신문을 실시하는 방향으로 운영함이 상당하다(사건관리예규 18. 나). 이렇게
운영하는 것이 오히려 ① 허위의 진술 또는 부정확한 진술을 방지하고 증인의 기억을 환기하는 데 도움이 되고, ② 다른 증인 간의 진술의 차이를
부각시키기 용이하며, ③ 도입적 신문이나 중복적 신문을 생략하는 데에도 도움이 되는 등 많은 장점이 있기 때문이다. 또한 종래 실무상으로 신문을
마친 증인은 뒤의 증인들이 증언을 마칠 때까지 법정 안에 있도록 하는 예는 비교적 드물었으나, 신문을 마친 증인도 원칙적으로 그 기일이 끝날
때까지 법정에 대기하도록 조치하여, 뒤의 증언 또는 당사자신문과 모순되는 경우에는 재신문이나 대질 등의 방법으로 확인할 수 있도록 하는 것이
상당하다(사건관리예규 18 다).
반면에 증인이 증언하는 과정에서 법정 안에 있는 특정인 앞에서는 충분히 진술하기 어려운 현저한
사유가 있을 때에는 재판장은 당사자의 의견을 들어 그 증인이 진술하는 동안 그 사람을 퇴정시킬 수 있다(민소규 98조). 물론 증인이 증언할 때
특정인이 법정 안에서 야유나 욕설 등 법정질서를 해치는 행위를 하거나 그러한 우려가 있는 경우에는 재판장이 법정질서에 관한 권한을 발동하여 그
사람의 퇴정을 명할 수 있으나(법원조직법 58조 2항), 위와 같은 명백한 위반행위가 있는 경우가 아니더라도 특정인이 법정 안에 있는 사실
자체에 의하여 증인이 위압되어 충분한 진술을 할 수 없는 경우에도 그 사람의 퇴정을 명할 수 있게 되었다.
4. 대질신문
가. 대질신문의 중요성
재판장은 필요하다고 인정한 때에는 증인 상호간의 대질을 명할 수 있는데(민소 329조), 종래
실무에서는 그 활용이 매우 저조하였으며 이는 종래 증인신문이 집중적으로 행하여지지 못하고 간헐적으로 이루어져 온 점과도 깊은 관련이 있었다.
그러나 원칙적으로 모든 증인을 한 기일에 신문하는 집중증거조사방식에서는 절차지연 등의 부작용 없이 대질신문
의 본래 효과를 기대할 수 있다. 즉, 대질신문을 통하여 증인 간의 진술의 차이점을 명확하게
부각하고 보다 현장감 있는 생생한 진술을 얻음으로써 사안의 진상을 파악하는 데에 많은 도움이 될 것으로 보이므로, 증인 상호간 또는 증인과
당사자본인 사이의 대질신문을 적절히 활용한다(사건관리예규 18. 라).
나. 운영상의 유의점
대질신문의 구체적인 방법으로는 ① 동시에 동일한 질문을 하여 각 증인에게 대답을 시키는 방법,
② 질문을 한 후 증인끼리 자유롭게 문답을 시키는 방법, ③ 다른 증인의 진술을 들려주고 변명이나 반론을 시키는 방법, ④ 증인 상호간에게
질문을 시키는 방법 등이 있다. 증인 상호간의 대질뿐 아니라, 필요한 때에는 당사자와 증인의 대질도 활용할 필요가 있다(민소 368조).
대질신문은 증인 상호간에 강한 대립감정을 품게 하여, 자기의 진술을 고집하고 상대를 강하게
비난하거나 공격하는 사례가 생길 수 있으므로, 적절한 소송지휘를 통하여 이러한 상황을 조절하여 냉정한 진술이 이루어지도록 하는 것이 중요하다.
또한 이러한 과정을 통하여 각 증인의 태도·성향까지 살필 수 있어 진술의 신빙성 판단에 유익한 경우도 많이 있으며, 법원이 이러한 증인의 태도
등까지 주시하고 있다는 점을 당사자나 증인 등에게 알게 하면, 위와 같은 사태를 효과적으로 억제할 수 있는 경우가 많을 것이다. 반면,
대질신문의 경우 진술의 진실성 여부와 무관하게, 사람들 앞에서의 토론 경험의 유무 등에 의한 진술능력의 차이나 상대의 기에 눌려 충분히 진술하지
못하는 경우도 있을 수 있는데, 이러한 상황을 정확하게 파악하고 대처하기 위한 노력이 요구된다.
다. 조서의 기재방법
재판장이 증인 상호간의 대질을 명한 경우에는, 재판장의 대질명령과
대질신문의 내용도 기재한다. 당사자는 대질신문을 요구할 권리가 없으므로 당사자가 대질신문을
신청한 경우에도 그 신청을 기재할 필요는 없다.
대질신문을 한 경우에 조서의 기재방법으로는, 일단 증인별로 따로 신문조서를 작성하면서 그 중
실제로 대질이 행하여진 부분만을 어느 한 증인신문조서에 몰아서 기재하고 각 증인신문조서에 그 취지를 기재하는 방법이 주로 사용되고 있으나,
경우에 따라서는 하나의 조서에 대질자 전원의 인적사항을 기재하고 전원의 선서서를 첨부하며 대질명령을 기재한 다음 대질신문의 내용을 기재하는
방식도 사용할 수 있을 것이다.
대질신문의 경우에는 대질자 간에 스스로 진술의 틀림을 알고 그 자리에서 정정하여 진술하는 일도
드물지 않은데, 이러한 경우에는 정정된 최종 진술만을 기재할 것이 아니라 그 정정 전후의 진술 모두를 조서에 기재하며, 진술과정의 각 증인의
태도까지 생생하게 드러나게 하여야 한다.
[조서 기재례]
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
① 증인별로 따로 신문조서를 작성하는 경우
재판장
증인 ㅇㅇㅇ와 앞서 신문한 증인 ㅇㅇㅇ을 대질시키다.
증인 ㅇㅇㅇ에게 앞에서 선서한 선서의 효력이 유지됨을 알려주었다.
원고대리인
증인 ㅇㅇㅇ에게
1. 이는 -----이다.
② 하나의 조서에 전부 기재하는 경우
재판장
증인 ㅇㅇㅇ와 증인 ㅇㅇㅇ와의 대질을 멍하였다.
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
5. 대동증인·재정증인의 처리
증인을 신청한 당사자나 대리인이 여비납부 등 절차를 밟지 아니하고 증인을 대동하는 방식은
원칙적으로 허용하지 아니하여야 한다. 다만, 대
동증인으로 신청되었더라도 증인 명의의 여비포기서가 제출된다면 증인신문을 허용하여도 무방하나,
이 경우에도 신청인의 증인대동 여부와 상관없이 법원은 증인에 대한 출석요구절차를 정식으로 실시하여야 할 것이다.
당사자 본인소송의 경우 증인과 요증사실의 관계가 명확하거나 다른 증인과 일괄하여 신문할 필요가
있는 경우, 간략한 사항을 확인할 증인이 불출석하게 되어 이에 대한 대체 증인을 급히 확보하여 출석시킨 경우 등에는 재정증인이라도 신문이 필요한
경우가 불가피하게 발생할 수 있다. 이 때에는 먼저 상대방에게 이의 여부를 물어 이의가 없다면 신문을 허용하여도 무방하나, 이의가 있는 때에는
원칙적으로 신문을 허용하지 아니함이 상당하다.
6. 증인신문절차에서 당사자의 이의신청
재판장은 증인신문의 순서를 바꾸는 권한이 있으며(민소 327조 4항), 한편
유도신문·탄핵신문의 허용범위(민소규 91조 2항, 94조)를 벗어나는 신문에 대하여는 이를 제한할 수 있다. 이러한 증인신문에 관한 재판장의
명령 또는 조치에 대하여 당사자는 바로 이유를 구체적으로 밝혀 이의할 수 있고, 이러한 당사자의 이의에 대해서는 법원은 바로 결정으로 재판하여야
한다(민소규 97조 1항). 이러한 결정은 소송지휘에 관한 재판으로서 불복이 허용되지 아니하며 이의가 있으면 종국판결에 대한 상소로서만 다툴 수
있을 뿐이다. 실무상 증인신문과정에서 상대방의 신문에 대하여 이의하는 경우가 있는데, 이러한 이의는 상대방의 신문에 대한 법원의
제한조치(직권발동)를 요청하는 것으로서 민사소송법 327조 5항, 민사소송규칙 95조 2항에 근거한 것이므로 여기서의 이의와는 성질이 다르고
따라서 이에 대하여는 따로 판단을 요하지 않는다.
이의신청과 그 재판에 관한 사항은 조서에 기재하여야 하는데, 그 구체적 기재방법은 이의의
내용에 따라 달라질 것이다. 즉, 특정 신문사항을
둘러싸고 재판장의 신문제한에 대하여 불복하는 경우에는 증인신문조서의 당해 신문사항에 대한 증언
기재 부분에 같이 기재하여야 한다. 반면 증인신문의 순서를 바꾸는 등의 조치에 불복하는 경우에는 변론조서에 기재하는 방법이 일반적일 것이다.
위와 같은 이의절차는 단독판사가 심리하는 사건에도 적용되고, 이의에 대한 결정은 그 단독판사
자신이 하게 된다.
7. 여비·숙박료의 지급
증인에게는 민사소송비용법에 따라 여비·일당·숙박료를 지급하여야 하는데, 그 산출방식 및
지급절차에 관하여는 증인여비예규(재일 2003-5)가 제정되어 있다. 자세한 내용은 제12장(소송비용) 366쪽 이하 참조.
법원이 요구하여 출석한 증인에게 책임 없는 사유로 증인신문을 하지 아니한 경우에도 여비 등은
지급하여야 한다. 이와 관련하여, 같은 증인에 대하여 다음 기일에 반대신문을 하는 경우의 예납의무자를 누구로 할 것인가라는 문제가 있는데,
주신문의 시행만으로 증인신문절차가 끝나는 것이 아니고, 상대방의 증인에 대한 반대신문권이 법상 보장되어 있으므로 주신문을 신청한 당사자가
반대신문을 위한 증인여비까지 예납하여야 한다고 볼 것이다(1987. 6. 2. 민사 1206호 제2회 전국법원 사건과장 회의시 토의결과에 대한
주의사항).
8. 수명법관 또는 수탁판사에 의한 증인신문
가. 개설
증인이 정당한 사유로 인하여 수소법원에 출석하지 못하는 때, 증인이 수소법원에 출석하려면
지나치게 많은 비용 또는 시간을 필요로 하는 때, 그 밖에 상당한 이유가 있는 경우로서 당사자가 이의를 하지 아니하는 때에는 법원은 수명법관
또는 수탁판사로 하여금 증인을 신문하게 할 수 있다(민소 313조). 이는 법원밖 증거조사에 관한 민사소송법 297조의 특
칙이라고 보아야 할 것이므로, 위 요건을 갖춘 경우에 한하여 수명법관 또는 수탁판사에 의한
법원밖 증인신문이 허용된다. 그리고 위 요건은 증인이 법원에 출석하지 못하는 경우에 관한 것이므로 법원 구내에서(예컨대 판사실) 출석한 증인에
대하여 수명법관에 의한 증인신문을 하는 것은 허용되지 않는다.
한편, 수명법관 또는 수탁판사는 검증함에 있어 필요하다고 인정하는 때에는 감정을 명하거나
증인을 신문할 수 있으므로(민소 365조), 이 경우에는 위 요건이 없더라도 증인신문을 할 수 있다. 수명법관 또는 수탁판사가 증인신문을 하는
경우에는 법원과 재판장의 직무를 행하고(민소 332조), 이 경우 수명법관 또는 수탁판사는 민사소송규칙에서 정하고 있는 법원과 재판장의 모든
직무를 행할 수 있다(민소규 100조).
나. 수명법관에 의한 증인신문
수명법관으로 하여금 증인신문을 하게 한다는 수소법원의 결정이 있고 재판장에 의한 수명법관의
지정이 있어야 하는데, 이는 앞서 본 변론준비절차에 회부하는 결정과 재판장의 수명법관 지정이 행해지는 경우와 유사하다. 따라서 그 예에 따라
위의 재판을 변론준비기일에 말로 고지하거나('재판장, 증인 ㅇㅇㅇ에 대한 신문을 수명법관으로 하여금 하게 한다는 결정 고지, 판사 ㅇㅇㅇ를 위
수명법관으로 지정'이라고 기재), 독립된 서면으로 작성하여 고지하면 된다.
증인신문기일은 수명법관이 지정하여야 하고(민소 165조 1항 단서), 그 이후의 모든 절차
역시 수명법관이 법원과 재판장의 직무를 행하면서 주재하여야 한다. 수명법관에 의하여 수소법원 외에서 증인을 신문하거나 현장검증 및
문서소재장소에서의 서증조사(민소규 112조)를 할 경우에는 공개심리의 원칙이 적용되지 아니한다(대법원 1971. 6. 30. 선고 71다1027
판결).
수명법관에 의한 증인신문이 종료한 때에는 증인신문조서를 작성하여
야 하는데, 이는 변론조서의 일부가 아니므로 그 앞에 통칭 기일조서(전산양식
A1662
)라고 하는 예비용 양식의 조서를 작성하여 이를 기본조서로 삼아야 한다. 따라서 증인신문조서 중
'(ㅇ차 변론조서의 일부)'는 삭제하고, 위 기본조서에서도 '고지된 다음기일'란은 삭제하고 법관의 직명은 '수명법관 판사'로 표시하며 본문란에는
'별지 조서와 같이 증인신문'이라고 기재하여야 한다.
다. 수탁판사에 의한 증인신문
증인신문의 촉탁은 증인채택의 증거결정이 있은 후 수탁판사에 의한 증인신문을 하기로 하는 법원의
결정[이 결정 역시 변론(준비)기일에 조서에 기재하여 할 수도 있고 기일 외에서 결정서에 의하여 할 수도 있는데, 후자의 경우의 주문은 '증인
ㅇㅇㅇ에 대한 신문을 ㅇㅇ지방법원 판사에게 촉탁한다'로 기재한다]에 기하여, 재판장이 이를 한다.
촉탁하는 경우에는 촉탁받을 지방법원만을 지정하여 촉탁할 것이지(고등법원이 촉탁법원인 때에도
지방법원에 촉탁하여야 한다) 그 법원의 특정 법관을 지정하여 촉탁하여서는 안 된다. 촉탁법원은 증거조사촉탁서(전산양식
A1735
)의 원본을 수탁법원으로 송부하고 부본은 기록에 편철하여야 하며, 촉탁서에는 당사자의 주소를 명기하여
수탁법원에서 당사자에게 출석요구서를 발송할 때 편리하도록 해 주어야 한다. 촉탁서를 송부할 경우에는 증거조사에 필요한 비용(우표·여비·일당
등), 증인신문사항 4통(상대방이 2인 이상일 때에는 그 수에 3을 더한 통수)을 함께 송부하여야 한다.
수탁법원에서는 촉탁받은 사건을 공조사건으로 전산입력하고 민사공조기록표지(전산양식
A1014
)를 사용하여 사건기록을 만들어야 한다. 사건명은 '증거조사촉탁'으로 기재한다. 촉탁법원으로부터
증거조사에 필요한 비용이 송부되어 오지 아니한 경우에는 수탁판사가 당사자에게 필요한 비용의 예납을 명하여 예납을 받은 후에 증인신문을 행하여야
한다.
수탁판사가 증인신문을 완료하였거나 수소법원(촉탁법원)이 증거결정을 취소하여 그 증인을 신문할
필요가 없어진 경우에는 그 증거조사에 관한 기록(민사공조사건기록)을 바로 수소법원에 보내야 한다(민소 298조). 송부할 기록은 증인신문조서뿐만
아니라 수소법원으로부터 받은 촉탁서, 증거조사기일에 당사자에게 보낸 출석통지서, 증인이 출석하지 아니하여 증인을 신문하지 아니한 기일조서 등
일체의 서류를 송부서와 함께 송부하여야 한다. 또 수소법원으로부터 증거조사비용을 송부받았거나 당사자로부터 그 비용을 예납받은 것이 있으면 그
수지(收支)를 밝히고, 잔액이 있으면 이를 함께 송부하여야 한다. 나중에 소송이 종결되었을 때 소송비용액확정결정에 필요하기 때문이다.
수탁법원으로서는 언제 어느 법원으로부터 어떤 증거조사에 대한 촉탁을 받고 어떻게 처리하였는가를 장부상 분명하게 해 두면 족하고 증거조사기록의
등본을 작성·보존할 필요는 없다.
수탁판사가 촉탁법원에 기록을 송부할 때에는 소정의 촉탁 증거조사 회답서(전산양식
A1875
)에 의한다. 촉탁법원은 송부받은 위 기록(수탁법원의 민사공조사건기록)을 기본소송기록에 첨철하여
둔다.
라. 전촉에 의한 증인신문
수탁판사는 필요하다고 인정할 때에는 다른 지방법원 판사에게 증거조사를 다시 촉탁할 수 있다.
이 경우 그 사유를 수소법원과 당사자에게 통지하여야 한다(민소 297조 2항). 전촉을 할 경우에는 종국사유(ㅇㅇ법원에 전촉) 및 일자를
입력하고, 당해 민사공조사건기록 전부(촉탁법원에서 송부되었거나 수탁법원에서 작성된 모든 서류가 가철된 것)와 비용 잔액을 첨부하여 송부해야
한다.
이 경우 전촉서(전산양식
A1737
) 및 전촉통지서(전산양식
A1738
)를 사용한다.
9. 증인의 통역
증인이 국어에 통하지 아니하거나 농아자인 경우에는 통역인이 필요하다. 각급 법원은 매년
1월말까지 각 관할지역의 사정에 따라 통역인을 지정할 필요가 많으리라고 예상되는 1개 또는 수개의 외국어 및 농아자의 수화에 관하여 2인 이상의
통역인 지정대상자를 미리 선정하여 대장에 기재하여야 하는데, 통역인을 선정할 때 대상자의 통역경력 등을 고려하여 선정하여야 하고, 선정된
통역인에 대하여 주기적으로 소송절차 전반에 관한 소양교육 및 전문법률용어의 통역에 관한 교육을 실시하여야 한다(통역·번역예규 6조, 7조).
통역인의 통역에 소요되는 비용은 입증하고자 하는 당사자가 예납하여야 한다(민소규 19조 1항
3호). 통역인에게 지급할 통역료의 산정방식에 관하여는 제12장(소송비용) 375쪽 이하 참조.
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